Obecnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego, w zakresie zawierania umów, hołdują zasadzie swobody umów, a więc strony decydujące się na zawarcie jakiejkolwiek umowy mogą dowolnie ukształtować łączący je stosunek prawny, a jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest takie ukształtowanie zapisów umowy, aby nie naruszały właściwości stosunku, przepisów ustawy oraz zasad współżycia społecznego. Choć wskazana zasada ma charakter priorytetowy, w przepisach Kodeksu cywilnego znajdziemy również uregulowania, które chronią słabszą stronę umowy, jaką jest konsument, poprzez wskazanie przykładowych postanowień umownych, które z mocy prawa są niedozwolone. Przykładem niedozwolonych zapisów są klauzule stawiające jako warunek odstąpienia od umowy zapłacenie kary, wyłączające odpowiedzialność przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub uzależniające zawarcie umowy od przyrzeczenia przez konsumenta zawierania w przyszłości dalszych umów podobnego rodzaju.
Często zdarza się jednakże, że pomimo jasnych przepisów, umowy zawierane z dużymi instytucjami, np. bankami, pełne są zapisów, które spełniają wymagania, aby uznać je za niedozwolone, a konsumenci nie mają żadnej możliwości negocjowania warunków proponowanej umowy, gdyż stawiani są przed wyborem: podpisać proponowany kontrakt lub odrzucić go w całości, co w znacznej większości przypadków powoduje, że konsumenci podpisują niekorzystne dla siebie umowy. Jak zatem bronić się po podpisaniu takiej umowy?
Przez termin „niedozwolone postanowienia umowne”, zwany również klauzulami abuzywnymi, należy rozumieć postanowienia, które nie zostały ustalone w sposób indywidualny z konsumentem i które jednocześnie kształtują jego prawa i obowiązki niezgodnie z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając przy tym jego interes. Istotne jest, że niedozwolone postanowienia umowne mogą znajdować się we wzorcach umownych lub w umowie zawieranej bez zastosowania wzorca umownego. Skutek zawarcia niedozwolonych postanowień umownych czy to we wzorcu umowny, czy w umowie zawieranej bez takiego wzorca, jest praktycznie taki sam, wskazany podział jest jednakże ważny z perspektywy procesowej, a konkretnie ustalenia właściwości sądu. Kompetencja w zakresie oceny postanowień wzorca umowy z punktu widzenia ich zgodności z prawem została przyznana Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który jest jedynym tego typu sądem w Polsce i mieści się w Warszawie, natomiast ocena postanowień umownych w kontekście tego czy należy uznać je za niedozwolone należy do właściwości sądów powszechnych określonej na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli w umowie znajdzie się zapis mający cechy postanowienia niedozwolonego jest on bezskuteczny z mocy samego prawa, a więc konsument nie jest zobowiązany do wystąpienia na drogę postępowania sądowego, aby sąd w orzeczeniu potwierdził jego bezskuteczność. W takim przypadku, strony powinny wykonywać umowę z pominięciem niedozwolonego zapisu, tak jakby go nie było, a zatem konsument nie ma obowiązku spełniać świadczenia na podstawie zapisu, który jest niedozwolony. Niestety praktyka pokazuje, że przedsiębiorcy bardzo często próbują wyegzekwować spełnienie świadczenia przez konsumenta na podstawie zapisu, który z punktu widzenia prawa jest niedozwolony i gdy napotykają opór w tym przedmiocie ze strony konsumenta, sprawa trafia pod rozstrzygnięcie sądu. Bardzo często to właśnie przedsiębiorcy stosujący niedozwolone klauzule umowne występują z pozwem przeciwko konsumentowi z którym zawarli umowę, dochodząc spełnienia od konsumenta świadczenia na podstawie niedozwolonego przepisu. Spory sądowe w tym przedmiocie są również inicjowane przez samych konsumentów, którzy występują przeciwko przedsiębiorcom z roszczeniami mającymi związek z niedozwolonymi klauzulami umownymi. Niezależnie jednakże od tego, która ze stron umowy zdecyduje się wystąpić z powództwem, w obydwóch przypadkach sąd dokona analizy i oceny łączących strony postanowień umownych.
Prowadząc spór sądowy we wskazanym zakresie, oczywiście można się posiłkować orzeczeniami wydanymi w innych, podobnych sprawach, gdyż pozytywne rozstrzygnięcia w analogicznych sprawach zwiększają szanse powodzenia w naszej sprawie, jednakże należy mieć na względzie, że wyrok wydany w takiej indywidualnej sprawie wiąże tylko strony procesu, a nie innych konsumentów zawierających takie same umowy z tym samym przedsiębiorcą.
Czym innym natomiast jest unieważnienie całej zawartej umowy. Otóż, zgodnie z obowiązującymi regulacjami, czynność prawna sprzeczna z ustawą, mająca na celu obejście ustawy bądź sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna. W przypadku czynności dokonanej z nieposzanowaniem zapisów ustawy lub mających na celu obejście ustawy, skutek w postaci nieważności nie nastąpi, gdy właściwy przepis będzie przewidywał inny skutek niż nieważność, np. że na miejsce nieważnych postanowień wejdą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważność umowy będą powodować zatem: brak zdolności do czynności prawnych osoby dokonującej czynności (np. zawarcie umowy kredytu bankowego przez osobą całkowicie ubezwłasnowolnioną), dokonanie czynności z pominięciem wymogu formy zastrzeżonej przez ustawę lub strony pod rygorem nieważności (np. sprzedaż nieruchomości z pominięciem formy aktu notarialnego przy sprzedaży), wady oświadczeń woli (np. złożenie oświadczenia pod wpływem błędu). Zaistnienie którejkolwiek z wyżej wymienionych przesłanek pozwoli na skuteczne wytoczenie powództwa, które finalnie zakończy się orzeczeniem sądowym stwierdzającym nieważność zawartej umowy.
Nieważnością może być dotknięta również tylko część czynności prawnej. W takim przypadku, czynność prawna pozostaje w mocy w pozostałym zakresie, chyba że z okoliczności wynika, że bez postanowień nieważnych nie zostałaby dokonana. Ponadto, strony umowy mogą same uregulować wzajemne stosunki, na wypadek jej częściowej nieważności. Postanowienia takie określa się mianem klauzuli salwatoryjnej.